El Acta previa a la firma de una hipoteca: Lo que tienes que saber

Hace unos días se aprobaba la Ley del Crédito Inmobiliario. La reforma supone un profundo cambio en la forma de acceder al crédito territorial en España. Llega con dos años de retraso respecto del calendario establecido por la Unión Europea -porque Europa, en esto, también cuenta-, con amenazas de duras sanciones por el retraso.
La Ley no solo afecta a la autonomía de la voluntad, pues no todos los ¿pactos? que las ¿partes? deseen incorporar a un préstamo, tienen cabida bajo el manto protector del consumidor que la misma pretende. También afecta al proceso mismo de formalización de la operación hipotecaria, pues se establece un acta notarial previa a la firma de la escritura de préstamo hipotecario.

Tras la aprobación de la misma, además de explicar el contenido de las escrituras de préstamo hipotecario que he firmado estos días, hago unas reflexiones y comentarios sobre la nueva Ley, la cual aún no está en vigor. Es fácil que dentro de tras meses los ahora prestatarios, comenten con sus amigos en una velada de sábado como es su hipoteca y no entiendan las diferencias respecto a lo que les expliquen los que contraten a partir de que la nueva regulación despliegue sus efectos. Procuro que la lectura y explicación de mis escrituras sea un rato ameno, agradable y distendido, pues pienso que de esa manera se entiende mejor lo que explico, sin quitar rigor al proceso de firma de la escritura. Interactúo, creo, bastante con las personas que me visitan, pues para la mayoría, acceder a la vivienda es un momento vital único y, en principio, casi, para toda la vida.

Esta semana, en ese contexto, explicando el acta previa que vendrá, la apoderada de un Banco, puso sobre la mesa la siguiente situación:

En alguna ocasión he firmado un préstamo hipotecario, y saliendo de la notaría, el cliente -normalmente un profesional- me ha dicho que iba a demandar al Banco... Y yo, siempre, me he preguntado: ¿Entonces, para qué firma el préstamo? Si no estaba de acuerdo era tan sencillo como no haberse firmado, porque sabía lo que firmaba y se le explicó todo correctamente".

Hoy en día se habla de transparencia, abusividad e información, son principios y valores que deben respetarse en todo caso, sin embargo, debe darse un justo equilibrio. En la práctica sucede que algunos modos y maneras de las entidades dejan desconcertado no al cliente, sino al notario. El cliente, las personas, por naturaleza, hasta hace relativamente poco, confiaban en lo que se les decía y explicaba. Sin embargo, la realidad, es que, cada vez más, de una forma exponencial, algunas entidades, unas más que otras, a la hora de presentar la minuta hipotecaria que se vuelca en la escritura de préstamo hipotecario se muestran inflexibles en punto a cualquier sugerencia o advertencia que se quiera introducir por parte del Notario. En unas ocasiones esas advertencias vienen a salvar la propia responsabilidad del notario, pues no siempre se puede denegar la autorización de una escritura, sin embargo, en mi forma de ver las cosas, si que es imprescindible que quede constancia, en aquellas zonas grises, de que las partes conocían lo que firmaban y tuvieron la opción de abstenerse de contratar. En otras ocasiones se trata de advertencias que debe tener en cuenta el propio cliente, pues debe ser consciente del alcance de sus obligaciones. No faltan otras en las que se está alertando al Banco, pues a veces, por insólito que parezca, los Bancos son víctimas de sus propias minutas, las cuales, en ocasiones, parecen un auténtico refrito de ingredientes que no maridan.

Llama la atención, por todo lo anterior, cómo se ponen palos en las ruedas, reiteradamente, y se torpedea la labor del notario que trata de cumplir sus obligaciones.
Estos días, en una operación normal de financiación, advertí a los prestatarios de que la distribución de gastos pactados no era coincidente con la última sentencia del Tribunal Supremo, recaída en la materia. Sin embargo, se trataba de una distribución legal, había habido una información, transparencia e, incluso, negociación que no había transcendido al texto de la escritura. Cuando dije que pondría un advertencia al respecto, rápidamente, el gestor que acudía al proceso de firma, hizo una llamada y recibió instrucciones según las cuales si se ponía la advertencia no se firmaría la escritura. La pregunta que me formulo en ese tipo de casos es:

"Cuándo se impugne judicialmente la cláusula en cuestión ¿será responsable el notario? ¿se dirá que no se explicó adecuadamente e informó de los derechos del consumidor? ¿se presentará el Banco como una víctima del sistema?"

Pienso que las distintas partes del proceso de contratación hipotecaria deben ser autorresponsables. Es muy cómodo trasladar la culpa siempre al contrario pero, previamente, debería haberse ejercitado la batería de derechos que confiere la legislación vigente a cada una de las partes del proceso. La inacción del consumidor espoleada por las prisas en obtener el dinero es tan negativa como que los Bancos trabajen a bulto sin tener flexibilidad documental cuando se presentan problemas reales.

A mi esas situaciones me parecen sorprendentes, en el caso concreto relatado, beneficiaba a todos los que estábamos en torno a la mesa. Las escrituras se firman para evitar litigiosidad, no para sembrar la semilla de un futuro pleito. Caso contrario, la función notarial pierde su sentido y, tal vez, habría que plantearse un cambio del sistema.
¿Y qué tiene que ver todo esto con el acta previa de la nueva Ley? La nueva regulación hace comparecer al prestatario en los diez días inmediatamente anteriores a la firma de su escritura de préstamo hipotecario, a la notaría, obligatoriamente, a fin de recibir información adecuada y explicativa sobre el préstamo que va a firmar y dejar constancia de que, efectivamente, se contrata con el consentimiento debidamente informado. Pienso que el acta evitará litigiosidad, sin embargo, a quien, una vez más, protege, es al Banco, se trata de blindar su posición frente a futuras reclamaciones. Evidentemente, es algo necesario, el crédito inmobiliario no puede asentarse sobre un marco jurídico inseguro y en el que todo es cuestionable. Nuestro sistema de fuentes del Derecho no dan a la Jurisprudencia el papel que últimamente está asumiendo (1) . Al menos así lo entiendo yo.

Sin embargo, como Notario, sin perjuicio del acta, me hubiera gustado que el Legislador se hubiera enfrentado realmente a quien tocaba, los límites contractuales no siempre han estado claros y la fuerza de las entidades es incuestionable, pues las personas, al final, lo que quieren es obtener la financiación para realizar sus proyectos, y luego Dios, el destino o vete a saber qué proveerá...

La nueva acta es gratuita, el notario la autoriza a coste cero, desplaza la responsabilidad del Banco al notario pues se utilizará como medio de prueba de que el consentimiento ha sido prestado de forma informada. Debe incorporar un test sobre la información y documentos suministrados y, además, debe relatar el proceso de información que se desarrolla, sobre el préstamo, entre el Notario y el futuro prestatario con referencia a lo que ha preguntado y las dudas que tenía sobre su proyecto de financiación.

Evidentemente, aunque sea absurdo, a mi, como notario, no me valdrá un acta en la que el cliente, un profesional, diga expresamente que no tiene ninguna duda, pues pese a que pueden existir prestatarios que hayan hecho los deberes, acudan con las cosas claras a la notaría y se hayan informado, siempre se quedará cuestionar si eso era cierto.

Tampoco se entiende el tema arancelario. En la práctica supone una rebaja de aranceles, pues se deben autorizar dos documentos, con los costes corporativos y de producción que ello conlleva donde antes sólo se firmaba una única escritura. A pesar de ello, el diseño es manifiestamente mejorable, en consideración a que banco y cliente se reparten por mitad los aranceles del préstamo, bien podría haber desplazado la parte que satisface el cliente al momento de autorización del acta, dejando exento el préstamo para él. De lo contrario... ¿Qué pasa si no se firma la escritura? ¿Si se firma en otra Notaría?...

Supongo que, con el nuevo sistema, autorizada el acta, la segunda parte del proceso, la firma de la escritura de préstamo hipotecario, debería de ser un proceso rutinario. Explicado todo en un acta previa, los clientes tienen ganas de firmar y terminar, así, salvo que surjan nuevas dudas, se tratará de recoger un consentimiento, en este caso, previamente informado.

El acta se regula en el artículo 15 de la Ley, se transcribe a continuación el texto publicado en el Boletín de las Cortes:

Artículo 15. Comprobación del cumplimiento del principio de transparencia material.

1. Sin perjuicio de las explicaciones adecuadas que el prestamista, el intermediario de crédito o su representante, en su caso, deben facilitar al prestatario, durante el plazo previsto en el artículo 14.1, el prestatario habrá de comparecer ante el notario por él elegido a efectos de obtener presencialmente el asesoramiento descrito en los siguientes apartados.

2. El notario verificará la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 14.1. En caso de que quede acreditado su cumplimiento hará constar en un acta notarial previa a la formalización del préstamo hipotecario:

a) El cumplimiento de los plazos legalmente previstos de puesta a disposición del prestatario de los documentos descritos en el artículo 14.1.

b) Las cuestiones planteadas por el prestatario y el asesoramiento prestado por el notario.

c) En todo caso, el notario deberá informar individualizadamente haciéndolo constar en el acta, que ha prestado asesoramiento relativo a las cláusulas específicas recogidas en la Ficha Europea de Información Normalizada (FEIN) y en la Ficha de Advertencias Estandarizadas (FiAE), de manera individualizada y con referencia expresa a cada una, sin que sea suficiente una afirmación genérica.
Igualmente, y en presencia del notario, el prestatario responderá a un test que tendrá por objeto concretar la documentación entregada y la información suministrada.

3. El prestatario, o quien le represente a estos efectos, deberá comparecer ante el notario, para que este pueda extender el acta, como tarde el día anterior al de la autorización de la escritura pública del contrato de préstamo.

4. La obligación de comparecencia y las normas de protección al prestatario previstas en la presente Ley se extenderán a toda persona física que sea fiadora o garante del préstamo.

5. Si no quedara acreditado documentalmente el cumplimiento en tiempo y forma de las obligaciones previstas en el artículo 14.1. o si no se compareciese para recibir el asesoramiento en el plazo señalado en el apartado 3, el notario expresará en el acta esta circunstancia. En este caso, no podrá autorizarse la escritura pública de préstamo.

6. Conforme al artículo 17 bis apartado 2.b) de la Ley del Notariado y el artículo 319 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, el contenido del acta se presumirá veraz e íntegro, y hará prueba del asesoramiento prestado por el notario y de la manifestación de que el prestatario comprende y acepta el contenido de los documentos descritos, a efectos de cumplir con el principio de transparencia en su vertiente material.

7. En la escritura pública del préstamo el notario autorizante insertará una reseña identificativa del acta a la que se refieren los apartados anteriores. En dicha reseña se expresará el número de protocolo, notario autorizante y su fecha de autorización, así como la afirmación del notario bajo su responsabilidad, de acuerdo con el acta, de que el prestatario ha recibido en plazo la documentación y el asesoramiento previsto en este artículo.

8. El acta donde conste la entrega y asesoramiento imparcial al prestatario no generará coste arancelario alguno. 9. La actuación notarial regulada en este artículo en ningún caso eximirá al prestamista de dar al prestatario las oportunas explicaciones y aclaraciones sobre los efectos y cargas derivadas del préstamo, conforme a lo previsto en el artículo 14.2.

La nueva regulación, por desgracia, deja muchos interrogantes y puntos oscuros que se añaden a los referidos anteriormente, así, sin ánimo exhaustivo, se me ocurren algunos: ¿Es necesaria la comparecencia en una sola acta en unidad de acto de todos los prestatarios o parte "débil" de la operación (prestatarios, fiadores, hipotecantes no deudores)? ¿Se puede imponer al notario tantas actas como partes si no quieren o pueden comparecer simultáneamente?

¿Qué pasa cuando una de esas partes débiles firma por poder? ¿Debe ser la misma persona que recibió la información en el acta la que firme el poder? ¿Puede concurrir al acta un tercero-representante y al préstamo el deudor persona física? ¿Vale un poder general para el acta o debe tratarse de un poder especial como exige la Dirección General para el manuscrito hipotecario? ¿Qué pasa si el prestatario es, por ejemplo, un abogado? ¿Debe el notario cuestionar si realmente conoce lo que firma? ¿Se deberá en el caso judicial acudir a otros medios de prueba y el acta se debilita? (Las situaciones que se generan en estos casos suelen ser bastante molestas).

¿Y si en el momento del préstamo, tras la reflexión, surgen nuevas dudas? ¿Se debe ampliar el acta con una diligencia? ¿Se deben constatar en la escritura de préstamo a fin de que quede constancia del asesoramiento notarial (como sí que se exige para el acta)? ¿Se puede condicionar la información que suministra el notario un contenido del acta como se trata de hacer ahora para la escritura de préstamo hipotecario? Esta pregunta no me puedo resistir a dar mi opinión: en ningún caso se puede imponer contenido del acta.

¿Quién es requirente del acta? ¿Solo la parte débil? ¿Puede comparecer el Banco? Parece que la información debería recibirla sólo la parte débil. ¿Qué pasa cuando con posterioridad se detecta cualquier error en la minuta sobre la cual se formalizó el acta? ¿Se suspenden los plazos? ¿Se puede rectificar al tratarse de condiciones matemáticas, por ejemplo, que no afectan a la explicación aunque sí al alcance económico de las obligaciones? ¿Puede el Banco solicitar que se informe de determinada cuestión en el acta incluso de manera diferente a como considere el notario, que es el que, a la postre, responde? Como se ve, los interrogantes son muchos, esto no ha hecho más que empezar. Las buenas intenciones del Legislador deberían haber ido acompañadas de una labor un poco más rigurosa.

Tiempo al tiempo, en cualquier caso, se anuncia una nueva temporada del Walking dead hipotecario.

Antonio Ripoll Soler es notario de Alicante. Puedes leer sus textos en 'El Blog del Notario'.